2016年12月27日,，54歲的趙春華因在天津街頭擺氣球射擊攤,，6支槍形物鑒定為槍支,，被法院一審判刑3年6個(gè)月,。（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“天津大媽案”）

在中國(guó)城鎮(zhèn)隨處可見(jiàn)的氣球射擊攤上的氣槍?zhuān)蔀槭谷巳胄痰?ldquo;槍支”，引發(fā)廣泛關(guān)注,。輿論普遍關(guān)注的焦點(diǎn)在目前槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低——2007年公安部發(fā)布的文件把標(biāo)準(zhǔn)驟降到1.8焦耳/平方厘米,，導(dǎo)致很多以前不構(gòu)成違法的仿真槍、玩具槍?zhuān)脖徽J(rèn)定為槍支,。天津大媽案也在此影響之列,。

但另一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題一直沒(méi)有得到嚴(yán)肅討論：司法實(shí)踐中以持有槍支的數(shù)量來(lái)量刑，誰(shuí)“槍”多誰(shuí)刑重,。

搜狐公眾號(hào)《聚焦人物》檢索最高法中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)發(fā)現(xiàn)：一方面是天津大媽因?yàn)?支在街頭打氣球的“槍支”被認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,，獲刑3年半。另一方面是有被告人持54式手槍綁架民警,，這把槍帶給他兩年半刑期,；有的被告人用64式手槍打死人，這把槍帶給他一年半的刑期,；有的被告人拿著PPK手槍毆打他人,，抵著對(duì)方威脅開(kāi)槍?zhuān)@把槍帶給他一年的刑期。

孫某因非法持有槍支罪被判10個(gè)月

按照現(xiàn)行的法律和司法解釋?zhuān)恢к娪脴屩В揭恢Щ鹚巹?dòng)力槍支＝兩支以上以壓縮氣體等為動(dòng)力其他槍支,，都是認(rèn)定非法持有槍支罪的標(biāo)準(zhǔn),，刑期是三年以下有期徒刑；而兩支軍用槍支＝兩支火藥動(dòng)力槍支＝五支氣體等其他動(dòng)力槍支,，都是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,，刑期在三年以上七年以下。

搜狐公眾號(hào)《聚焦人物》和同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授金澤剛,、基層民警,、法院人士和曾代理多起非法持有槍支案的律師周玉忠都聊了聊，大家都認(rèn)為確實(shí)存在只考慮槍支數(shù)量不考慮主觀(guān)故意的定罪量刑問(wèn)題,，值得重視,。

在一位基層民警看來(lái)，“這就像個(gè)數(shù)學(xué)公式,，法院判的時(shí)候只考慮幾支槍?zhuān)怯袀€(gè)毒販拿兩把AK47,，(非法持有槍支罪的)刑期估計(jì)跟那個(gè)天津擺攤的差不多，這合法,，但這合理嗎,？這能怪公安嗎？”

一,、量刑標(biāo)準(zhǔn)重“數(shù)量”不重“質(zhì)量”

2012年11月,，在廣東吳川看守所服刑的李某某越獄，從朋友處獲得一支仿54式手槍和多發(fā)子彈,，在潛逃過(guò)程中被警方發(fā)現(xiàn),，李某某持槍挾持民警繼續(xù)逃亡，最終被抓,。

54式手槍?zhuān)欠轮魄疤K聯(lián)TT1930/1933式手槍的產(chǎn)品,，1954年定型,，命名為54式。是建國(guó)后正式裝備部隊(duì)的第一款制式武器,。

2014年,，李某某因?yàn)檫@把曾挾持民警的仿54式手槍?zhuān)徽J(rèn)定非法持有槍支罪，判有期徒刑兩年六個(gè)月(另有綁架罪等,，最后執(zhí)行十五年),。

2012年，廣東東莞一五金加工廠(chǎng)老板孫某某等,，與盧某發(fā)生矛盾,，雙方在尋仇報(bào)復(fù)中，孫某某提供了一把仿64式手槍?zhuān)S某某用該槍打死盧某,。

64式手槍是中國(guó)自行研制的第一種手槍?zhuān)?964年設(shè)計(jì)定型,，命名為64式。80年代開(kāi)始量產(chǎn),，曾是中國(guó)最普遍配備的警用手槍,。

2016年，孫某某因?yàn)檫@把被用來(lái)殺人的仿64手槍?zhuān)徽J(rèn)定非法持有槍支罪,，判有期徒刑一年六個(gè)月(另有故意傷害罪判15年),。

2013年，安徽淮北人段某某在KTV與人爭(zhēng)吵廝打,，其間段某某掏出一只手槍抵住對(duì)方頭部,，威脅打死對(duì)方，對(duì)方反抗奪槍?zhuān)瑯屗蠹白訌椀袈?，未開(kāi)槍,。

那是一把改制的德國(guó)瓦爾特PPK手槍。PPK是最有名的手槍之一,，在007系列電影中常見(jiàn),，也是希特勒1945年自殺用的手槍。

2014年,，段某某因?yàn)檫@把曾抵在他人頭上的PPK手槍?zhuān)徽J(rèn)定非法持有槍支罪,，考慮到段某某歸案后能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，庭審時(shí)自愿認(rèn)罪,，法院決定對(duì)其非法持有槍支罪予以從輕處罰,，判處有期徒刑一年(另因?qū)め呑淌屡?個(gè)月，最后執(zhí)行一年六個(gè)月),。

盜獵者因犯非法持有槍支罪獲刑一年

類(lèi)似案例不計(jì)其數(shù),。這些被告之所以非法持有槍支罪的量刑比天津大媽要輕，就是因?yàn)樗麄冎挥幸话褬專(zhuān)m然槍的威力是氣球射擊攤槍支的幾百倍,，雖然很多案件中槍被用來(lái)殺人,、綁架,、販毒、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織,，但在判定非法持有槍支罪量刑時(shí),，依然比不上五支以上的氣球槍。

律師周玉忠表示,，因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩ё锸俏纯紤]實(shí)際危害后果來(lái)入罪的，主要基于槍支可以中遠(yuǎn)距離奪人性命致死致傷失去戰(zhàn)斗力這一本質(zhì)特征,。

“非法持有槍支量刑一般只是考慮支數(shù)的,，如果造成了其他犯罪另外再算。”

在審理非法持有槍支罪時(shí),，槍支數(shù)量是法院量刑的重要依據(jù),。

《刑法》規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定,，非法持有,、私藏槍支、彈藥的,，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以上七年以下有期徒刑,。

那么如何認(rèn)定非法持有槍支，如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重呢,？

根據(jù)1996年頒行的《槍支管理法》規(guī)定：（一）非法持有,、私藏軍用槍支一支的；（二）非法持有,、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的等情況,，可以認(rèn)定為非法持有槍支罪。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造,、買(mǎi)賣(mài),、運(yùn)輸槍支、彈藥,、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款：（一）非法持有,、私藏軍用槍支二支以上的；（二）非法持有,、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的等情況,，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

也就是說(shuō),，在一定程度上,，一支軍用槍支等同于兩支氣槍(1.8焦耳/平方厘米以上),、兩支軍用槍支等同于五支氣槍。

趙春華

在司法實(shí)踐中,，兩支軍用槍支,、火藥動(dòng)力槍支的基準(zhǔn)刑是三年，每增加一支,，刑期增加一年,。非法持有以壓縮氣體等為動(dòng)力的其它非軍用槍支5支以上時(shí)，在基準(zhǔn)刑三年的基礎(chǔ)上,，每增加一支,，刑期增加六個(gè)月。

天津大媽是6支“槍”,，所以在5支槍三年刑期的基礎(chǔ)上,，增加了六個(gè)月，定位三年六個(gè)月,。

正如那位基層民警所說(shuō),，這就是一道數(shù)學(xué)公式。

　二,、“法院很少考慮是否存在主觀(guān)故意”

《聚焦人物》檢索發(fā)現(xiàn),，發(fā)生在天津的“非法持有槍支”案例中，曾有被告持雙管散彈槍和一把“武士刀”任意打砸物品,，經(jīng)鑒定,，所持槍形物為槍支。最終,，被告犯非法持有槍支罪,，判處有期徒刑一年三個(gè)月。

用有殺傷力的槍支尋釁滋事,，獲刑一年多,，天津大媽不知道自己持有的槍形物是“槍支”被判三年半，司法人員是否應(yīng)考慮主觀(guān)故意,？

對(duì)此疑問(wèn),，律師周玉忠指出，槍支數(shù)量是主要量刑依據(jù),，在司法實(shí)踐中,，法院很少考慮是否存在主觀(guān)故意。

中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)者陳志軍則在論文《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》中建議：如果犯罪嫌疑人有證據(jù)證明其主觀(guān)上不知道行為對(duì)象是槍支并且這種違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是無(wú)法避免的,，就應(yīng)當(dāng)阻卻犯罪故意從而不構(gòu)成相應(yīng)的槍支犯罪,。

同濟(jì)大學(xué)法律學(xué)院教授金澤剛表示，槍支的使用意圖和后果都應(yīng)該考慮,，關(guān)鍵是,，判斷一個(gè)人是否構(gòu)成犯罪除了違法性判斷外,，還應(yīng)對(duì)其行為內(nèi)容本身進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)，考量其是否確實(shí)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,。

安某免于刑事處罰

《聚焦人物》檢索到的一則案例顯示,，被告人安某購(gòu)買(mǎi)2支槍形物，后被警方查獲,。“主動(dòng)將2支槍形物,、490發(fā)氣槍鉛彈、790支玻璃彈,、500顆鋼珠,、1個(gè)連接線(xiàn)交給民警。”經(jīng)鑒定,，安某持有的槍形物均為以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支,。

法院認(rèn)為,，被告人如實(shí)供述犯罪事實(shí),，屬于坦白，依法予以從輕處罰,；非法持有槍支的行為社會(huì)危害性較小,，情節(jié)輕微，可免予刑事處罰,。最終判決其犯非法持有槍支罪,，免予刑事處罰。

該案例中,，被告人為何可以被判處免于刑事處罰,？對(duì)此，律師周玉忠表示,，持有槍支數(shù)量2支沒(méi)有構(gòu)成法律規(guī)定的氣壓槍5支以上嚴(yán)重情節(jié),，法院考慮了坦白從寬、社會(huì)危害性較小等情況,，免于刑事處罰,。

如何衡量坦白從寬、社會(huì)危害性等因素,，這一點(diǎn)往往更為復(fù)雜,。在專(zhuān)家看來(lái)，這有賴(lài)于司法人員的積極作為,。

因非法持有槍支被拘役4個(gè)月

2014年12月,，被告人張潤(rùn)在香港購(gòu)買(mǎi)9支仿真槍?zhuān)㈦S身攜帶1支入境，其余8支走私進(jìn)境并郵寄至張潤(rùn)處,。警方查獲后鑒定,，上述仿真槍中有5支為槍支,。

對(duì)于張潤(rùn)的量刑，合議庭評(píng)議認(rèn)為,，鑒于被告人張潤(rùn)走私武器,、非法持有槍支的目的系為了玩游戲，而非以營(yíng)利或其他不法用途為目的,，且認(rèn)罪態(tài)度較好,，具有悔罪表現(xiàn)，系偶犯,，可依法酌定從輕處罰,，被告人張潤(rùn)、尹某某,、李某甲非法持有槍支的犯罪情節(jié)較輕,，社會(huì)危害不大，可依法免于刑事處罰,。

雖然張潤(rùn)持有槍支數(shù)量已經(jīng)達(dá)到5支,，但法官考慮其認(rèn)罪態(tài)度，最終判其所犯非法持有槍支罪免于刑事處罰,。

同濟(jì)大學(xué)法律學(xué)院教授金澤剛表示,，在“罪刑法定原則”之下，法院和法官仍然具有一定的自由裁量權(quán),。司法者不應(yīng)只是看到某些行為違反法律規(guī)范的一面,，更應(yīng)看到行為在本質(zhì)上是否侵害法律保護(hù)的利益。

《中國(guó)檢察官》2014年一篇論文《非法持有槍支罪主觀(guān)故意的認(rèn)定》中,，一位北京市的檢察官提出,，非法持有槍支罪的成立，僅有行為人持有槍支的客觀(guān)事實(shí),，并不足以認(rèn)定其主觀(guān)上對(duì)持有槍支是明知的,，還需要進(jìn)一步判斷其對(duì)該槍支是否具有認(rèn)識(shí)；如果確實(shí)認(rèn)識(shí)不到其持有的是槍支的,，不能構(gòu)成非法持有槍支罪,。

作者認(rèn)為，在判斷行為人是否明知自己持有的是槍支時(shí),，可根據(jù)社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)水平,，結(jié)合案件具體情況具體判斷，從槍支的來(lái)源,、用途,、行為等多方面綜合判斷。比如是用來(lái)玩耍、自用,，還是從事非法活動(dòng),。

李某犯非法持槍罪被判三年六個(gè)月  

該論文引述了最高人民檢察院研究室在對(duì)北京市檢察院《關(guān)于涉槍案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》的答復(fù)意見(jiàn)：“關(guān)于如何認(rèn)定涉槍犯罪行為人的主觀(guān)故意問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)綜合全案情況正確判斷行為人的主觀(guān)故意,，同時(shí),，還應(yīng)考慮其行為的社會(huì)危害性，對(duì)情節(jié)顯著輕微危害不大的,，可以不作為犯罪處理,。”

一位重慶檢察官在《中國(guó)刑事法雜志》發(fā)表論文提出一種觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為一些地方公安機(jī)關(guān)負(fù)有完成打擊犯罪數(shù)量的任務(wù),，為完成考核任務(wù),，大量情節(jié)顯著輕微的非法持有槍支行為被作為犯罪處理。

文中發(fā)布的一組數(shù)據(jù)稱(chēng),，某縣檢察院2009年接到114起非法持有槍支罪的案件,，全部起訴，最后18人被判有期徒刑,，35人緩刑,，56人管制；到了2010年,，188起案件中,，該檢察院直接對(duì)23起“不起訴”,，法院判了117起管制,，有期徒刑只有8人，僅占案件總數(shù)4%,。

該檢察官認(rèn)為,，這些數(shù)據(jù)表明，有的地方公安機(jī)關(guān)沒(méi)有考慮非法持有槍支的目的,，沒(méi)有考慮其社會(huì)危害性,，把大量情節(jié)顯著輕微或本應(yīng)做無(wú)罪處理的非法持有槍支行為都作犯罪處理。

　三,、槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致很多人“糊里糊涂”犯了罪

非法持有槍支罪近年暴增,，搜狐公眾號(hào)《聚焦人物》在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)看到，涉及非法持有槍支罪的一審判決,，共有19290例,，2012年157例，2013年1039例,，2014,、15、16年分別為5369例、3969例和6286例,。

根據(jù)2007年10月29日公安部發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》,，槍口比動(dòng)能大于或等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，就被認(rèn)定為具有致傷力的非制式槍支,。當(dāng)被檢測(cè)的槍型物品的槍口比動(dòng)能大于0.16焦耳/平方厘米,，小于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，可認(rèn)定為仿真槍,。

有論文指出,，1.8焦耳/平方厘米這一標(biāo)準(zhǔn)，僅相當(dāng)于之前標(biāo)準(zhǔn)的1/9,。這一標(biāo)準(zhǔn),，也大幅低于世界各國(guó)、各地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn),。

事實(shí)上,，雖然1.8焦耳/平方厘米的比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)θ梭w眼睛造成輕傷以上的傷害，但是這個(gè)結(jié)果是一種特殊情況,，1.8焦耳比動(dòng)能的彈丸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚,。

在目前的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)下，人們對(duì)槍支這一概念的日常理解和法律對(duì)槍支的界定之間差別巨大,，很多人“糊里糊涂”犯了罪,。

據(jù)公開(kāi)資料，2009年至2011年,，北京市西城區(qū)人民檢察院受理的涉槍案件數(shù)量大幅增長(zhǎng)：從2009年零發(fā)案,、2010年2件涉槍案件、2011年7件涉槍案,，年平均增長(zhǎng)率達(dá)225%,，被告人均以為所涉及對(duì)象是“玩具”。

陳志軍在論文《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》中指出,，我國(guó)現(xiàn)有的規(guī)范性文件,，對(duì)槍支、仿真槍和玩具槍的態(tài)度不同,，持有玩具槍是合法行為,，持有仿真槍是一般違法行為，持有槍支是犯罪行為,。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如此專(zhuān)業(yè),，絕大多數(shù)人都無(wú)法理解和掌握。

在周玉忠律師看來(lái),，無(wú)論槍支鑒定是否合理,，法院在審理相關(guān)案件時(shí)不應(yīng)采用公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。

“公安部的推薦性標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)部文件根本不能解釋刑法槍支，其只能在生產(chǎn)中選擇適用作為判定產(chǎn)品合格與否的依據(jù),，也不是刑法上的國(guó)家規(guī)定,，公民違反公安部?jī)?nèi)部文件也不一定是違法行為何來(lái)犯罪？”

有律師認(rèn)為,，對(duì)于非法持槍案件,，法院應(yīng)該根據(jù)案件的事實(shí)酌情處理。

周玉忠說(shuō),，更何況,，這一極其專(zhuān)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)除了專(zhuān)業(yè)廠(chǎng)家有條件把關(guān)，社會(huì)公眾是無(wú)法認(rèn)知怎么有涉槍的犯罪主觀(guān)故意,。如果確實(shí)要將高能量仿真槍納入刑法調(diào)整,，也只能修改或解釋刑法槍支范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)。

（原標(biāo)題：6支氣球槍判3年半 1支殺人64手槍判1年半）