2016年12月27日，54歲的趙春華因在天津街頭擺氣球射擊攤,，6支槍形物鑒定為槍支,，被法院一審判刑3年6個月,。（以下簡稱“天津大媽案”）

在中國城鎮(zhèn)隨處可見的氣球射擊攤上的氣槍,，成為使人入刑的“槍支”,，引發(fā)廣泛關(guān)注,。輿論普遍關(guān)注的焦點在目前槍支認定標準過低——2007年公安部發(fā)布的文件把標準驟降到1.8焦耳/平方厘米,，導致很多以前不構(gòu)成違法的仿真槍、玩具槍,，也被認定為槍支,。天津大媽案也在此影響之列。

但另一個關(guān)鍵問題一直沒有得到嚴肅討論：司法實踐中以持有槍支的數(shù)量來量刑,，誰“槍”多誰刑重,。

搜狐公眾號《聚焦人物》檢索最高法中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)：一方面是天津大媽因為6支在街頭打氣球的“槍支”被認定“情節(jié)嚴重”，獲刑3年半,。另一方面是有被告人持54式手槍綁架民警，這把槍帶給他兩年半刑期,；有的被告人用64式手槍打死人,，這把槍帶給他一年半的刑期；有的被告人拿著PPK手槍毆打他人,，抵著對方威脅開槍,，這把槍帶給他一年的刑期。

孫某因非法持有槍支罪被判10個月

按照現(xiàn)行的法律和司法解釋,，一支軍用槍支＝一支火藥動力槍支＝兩支以上以壓縮氣體等為動力其他槍支,，都是認定非法持有槍支罪的標準，刑期是三年以下有期徒刑,；而兩支軍用槍支＝兩支火藥動力槍支＝五支氣體等其他動力槍支,，都是認定“情節(jié)嚴重”，刑期在三年以上七年以下,。

搜狐公眾號《聚焦人物》和同濟大學法學院教授金澤剛,、基層民警、法院人士和曾代理多起非法持有槍支案的律師周玉忠都聊了聊,，大家都認為確實存在只考慮槍支數(shù)量不考慮主觀故意的定罪量刑問題,，值得重視。

在一位基層民警看來,，“這就像個數(shù)學公式,，法院判的時候只考慮幾支槍，要是有個毒販拿兩把AK47,，(非法持有槍支罪的)刑期估計跟那個天津擺攤的差不多,，這合法,，但這合理嗎？這能怪公安嗎,？”

一,、量刑標準重“數(shù)量”不重“質(zhì)量”

2012年11月，在廣東吳川看守所服刑的李某某越獄,，從朋友處獲得一支仿54式手槍和多發(fā)子彈,，在潛逃過程中被警方發(fā)現(xiàn)，李某某持槍挾持民警繼續(xù)逃亡,，最終被抓,。

54式手槍，是仿制前蘇聯(lián)TT1930/1933式手槍的產(chǎn)品,，1954年定型,，命名為54式。是建國后正式裝備部隊的第一款制式武器,。

2014年,，李某某因為這把曾挾持民警的仿54式手槍，被認定非法持有槍支罪,，判有期徒刑兩年六個月(另有綁架罪等,，最后執(zhí)行十五年)。

2012年,，廣東東莞一五金加工廠老板孫某某等,，與盧某發(fā)生矛盾，雙方在尋仇報復中,，孫某某提供了一把仿64式手槍,，許某某用該槍打死盧某。

64式手槍是中國自行研制的第一種手槍,，1964年設(shè)計定型,，命名為64式。80年代開始量產(chǎn),，曾是中國最普遍配備的警用手槍,。

2016年，孫某某因為這把被用來殺人的仿64手槍,，被認定非法持有槍支罪,，判有期徒刑一年六個月(另有故意傷害罪判15年)。

2013年,，安徽淮北人段某某在KTV與人爭吵廝打,，其間段某某掏出一只手槍抵住對方頭部，威脅打死對方,，對方反抗奪槍,，槍梭及子彈掉落,，未開槍。

那是一把改制的德國瓦爾特PPK手槍,。PPK是最有名的手槍之一,，在007系列電影中常見，也是希特勒1945年自殺用的手槍,。

2014年,，段某某因為這把曾抵在他人頭上的PPK手槍，被認定非法持有槍支罪,，考慮到段某某歸案后能如實供述主要犯罪事實,，庭審時自愿認罪，法院決定對其非法持有槍支罪予以從輕處罰,，判處有期徒刑一年(另因?qū)め呑淌屡?個月,，最后執(zhí)行一年六個月)。

盜獵者因犯非法持有槍支罪獲刑一年

類似案例不計其數(shù),。這些被告之所以非法持有槍支罪的量刑比天津大媽要輕,，就是因為他們只有一把槍，雖然槍的威力是氣球射擊攤槍支的幾百倍,，雖然很多案件中槍被用來殺人,、綁架、販毒,、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織，但在判定非法持有槍支罪量刑時,，依然比不上五支以上的氣球槍,。

律師周玉忠表示，因為非法持有槍支罪是未考慮實際危害后果來入罪的,，主要基于槍支可以中遠距離奪人性命致死致傷失去戰(zhàn)斗力這一本質(zhì)特征,。

“非法持有槍支量刑一般只是考慮支數(shù)的，如果造成了其他犯罪另外再算,。”

在審理非法持有槍支罪時,，槍支數(shù)量是法院量刑的重要依據(jù)。

《刑法》規(guī)定,，違反槍支管理規(guī)定,，非法持有、私藏槍支,、彈藥的,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,；情節(jié)嚴重的,，處三年以上七年以下有期徒刑,。

那么如何認定非法持有槍支，如何認定情節(jié)嚴重呢,？

根據(jù)1996年頒行的《槍支管理法》規(guī)定：（一）非法持有,、私藏軍用槍支一支的；（二）非法持有,、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的等情況,，可以認定為非法持有槍支罪。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造,、買賣,、運輸槍支、彈藥,、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款：（一）非法持有,、私藏軍用槍支二支以上的；（二）非法持有,、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的等情況,，可以認定為“情節(jié)嚴重”。

也就是說,，在一定程度上,，一支軍用槍支等同于兩支氣槍(1.8焦耳/平方厘米以上)、兩支軍用槍支等同于五支氣槍,。

趙春華

在司法實踐中,，兩支軍用槍支、火藥動力槍支的基準刑是三年,，每增加一支,，刑期增加一年。非法持有以壓縮氣體等為動力的其它非軍用槍支5支以上時,，在基準刑三年的基礎(chǔ)上,，每增加一支，刑期增加六個月,。

天津大媽是6支“槍”,，所以在5支槍三年刑期的基礎(chǔ)上，增加了六個月,，定位三年六個月,。

正如那位基層民警所說，這就是一道數(shù)學公式,。

　二,、“法院很少考慮是否存在主觀故意”

《聚焦人物》檢索發(fā)現(xiàn)，發(fā)生在天津的“非法持有槍支”案例中,，曾有被告持雙管散彈槍和一把“武士刀”任意打砸物品,，經(jīng)鑒定,，所持槍形物為槍支。最終,，被告犯非法持有槍支罪,，判處有期徒刑一年三個月。

用有殺傷力的槍支尋釁滋事,，獲刑一年多,，天津大媽不知道自己持有的槍形物是“槍支”被判三年半，司法人員是否應(yīng)考慮主觀故意,？

對此疑問,，律師周玉忠指出，槍支數(shù)量是主要量刑依據(jù),，在司法實踐中,，法院很少考慮是否存在主觀故意。

中國人民公安大學學者陳志軍則在論文《槍支認定標準劇變的刑法分析》中建議：如果犯罪嫌疑人有證據(jù)證明其主觀上不知道行為對象是槍支并且這種違法性認識錯誤是無法避免的,，就應(yīng)當阻卻犯罪故意從而不構(gòu)成相應(yīng)的槍支犯罪,。

同濟大學法律學院教授金澤剛表示，槍支的使用意圖和后果都應(yīng)該考慮,，關(guān)鍵是,，判斷一個人是否構(gòu)成犯罪除了違法性判斷外，還應(yīng)對其行為內(nèi)容本身進行實質(zhì)性評價,，考量其是否確實具有嚴重的社會危害性,。

安某免于刑事處罰

《聚焦人物》檢索到的一則案例顯示，被告人安某購買2支槍形物,，后被警方查獲,。“主動將2支槍形物、490發(fā)氣槍鉛彈,、790支玻璃彈、500顆鋼珠,、1個連接線交給民警,。”經(jīng)鑒定，安某持有的槍形物均為以壓縮氣體為動力的槍支,。

法院認為,，被告人如實供述犯罪事實，屬于坦白,，依法予以從輕處罰,；非法持有槍支的行為社會危害性較小，情節(jié)輕微,，可免予刑事處罰,。最終判決其犯非法持有槍支罪,，免予刑事處罰。

該案例中,，被告人為何可以被判處免于刑事處罰,？對此，律師周玉忠表示,，持有槍支數(shù)量2支沒有構(gòu)成法律規(guī)定的氣壓槍5支以上嚴重情節(jié),，法院考慮了坦白從寬、社會危害性較小等情況,，免于刑事處罰,。

如何衡量坦白從寬、社會危害性等因素,，這一點往往更為復雜,。在專家看來，這有賴于司法人員的積極作為,。

因非法持有槍支被拘役4個月

2014年12月,，被告人張潤在香港購買9支仿真槍，并隨身攜帶1支入境,，其余8支走私進境并郵寄至張潤處,。警方查獲后鑒定，上述仿真槍中有5支為槍支,。

對于張潤的量刑,，合議庭評議認為，鑒于被告人張潤走私武器,、非法持有槍支的目的系為了玩游戲,，而非以營利或其他不法用途為目的，且認罪態(tài)度較好,，具有悔罪表現(xiàn),，系偶犯，可依法酌定從輕處罰,，被告人張潤,、尹某某、李某甲非法持有槍支的犯罪情節(jié)較輕,，社會危害不大,，可依法免于刑事處罰。

雖然張潤持有槍支數(shù)量已經(jīng)達到5支,，但法官考慮其認罪態(tài)度,，最終判其所犯非法持有槍支罪免于刑事處罰。

同濟大學法律學院教授金澤剛表示，在“罪刑法定原則”之下,，法院和法官仍然具有一定的自由裁量權(quán),。司法者不應(yīng)只是看到某些行為違反法律規(guī)范的一面，更應(yīng)看到行為在本質(zhì)上是否侵害法律保護的利益,。

《中國檢察官》2014年一篇論文《非法持有槍支罪主觀故意的認定》中,，一位北京市的檢察官提出，非法持有槍支罪的成立,，僅有行為人持有槍支的客觀事實,，并不足以認定其主觀上對持有槍支是明知的，還需要進一步判斷其對該槍支是否具有認識,；如果確實認識不到其持有的是槍支的,，不能構(gòu)成非法持有槍支罪。

作者認為,，在判斷行為人是否明知自己持有的是槍支時,，可根據(jù)社會一般人的認識水平，結(jié)合案件具體情況具體判斷,，從槍支的來源,、用途、行為等多方面綜合判斷,。比如是用來玩耍,、自用，還是從事非法活動,。

李某犯非法持槍罪被判三年六個月  

該論文引述了最高人民檢察院研究室在對北京市檢察院《關(guān)于涉槍案件適用法律有關(guān)問題的請示》的答復意見：“關(guān)于如何認定涉槍犯罪行為人的主觀故意問題,，應(yīng)當綜合全案情況正確判斷行為人的主觀故意，同時,，還應(yīng)考慮其行為的社會危害性,，對情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以不作為犯罪處理,。”

一位重慶檢察官在《中國刑事法雜志》發(fā)表論文提出一種觀點,，認為一些地方公安機關(guān)負有完成打擊犯罪數(shù)量的任務(wù)，為完成考核任務(wù),，大量情節(jié)顯著輕微的非法持有槍支行為被作為犯罪處理,。

文中發(fā)布的一組數(shù)據(jù)稱，某縣檢察院2009年接到114起非法持有槍支罪的案件,，全部起訴，最后18人被判有期徒刑,，35人緩刑,，56人管制；到了2010年，188起案件中,，該檢察院直接對23起“不起訴”,，法院判了117起管制，有期徒刑只有8人,，僅占案件總數(shù)4%,。

該檢察官認為，這些數(shù)據(jù)表明,，有的地方公安機關(guān)沒有考慮非法持有槍支的目的,，沒有考慮其社會危害性，把大量情節(jié)顯著輕微或本應(yīng)做無罪處理的非法持有槍支行為都作犯罪處理,。

　三,、槍支鑒定標準導致很多人“糊里糊涂”犯了罪

非法持有槍支罪近年暴增，搜狐公眾號《聚焦人物》在中國裁判文書網(wǎng)看到,，涉及非法持有槍支罪的一審判決,，共有19290例，2012年157例,，2013年1039例,，2014、15,、16年分別為5369例,、3969例和6286例。

根據(jù)2007年10月29日公安部發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》,，槍口比動能大于或等于1.8焦耳/平方厘米時,，就被認定為具有致傷力的非制式槍支。當被檢測的槍型物品的槍口比動能大于0.16焦耳/平方厘米,，小于1.8焦耳/平方厘米時,，可認定為仿真槍。

有論文指出,，1.8焦耳/平方厘米這一標準,，僅相當于之前標準的1/9。這一標準,，也大幅低于世界各國,、各地區(qū)的標準。

事實上,，雖然1.8焦耳/平方厘米的比動能標準能夠?qū)θ梭w眼睛造成輕傷以上的傷害,，但是這個結(jié)果是一種特殊情況，1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚,。

在目前的槍支鑒定標準下,，人們對槍支這一概念的日常理解和法律對槍支的界定之間差別巨大，很多人“糊里糊涂”犯了罪。

據(jù)公開資料,，2009年至2011年,，北京市西城區(qū)人民檢察院受理的涉槍案件數(shù)量大幅增長：從2009年零發(fā)案、2010年2件涉槍案件,、2011年7件涉槍案,，年平均增長率達225%，被告人均以為所涉及對象是“玩具”,。

陳志軍在論文《槍支認定標準劇變的刑法分析》中指出,，我國現(xiàn)有的規(guī)范性文件，對槍支,、仿真槍和玩具槍的態(tài)度不同,，持有玩具槍是合法行為，持有仿真槍是一般違法行為,，持有槍支是犯罪行為,。區(qū)分標準如此專業(yè)，絕大多數(shù)人都無法理解和掌握,。

在周玉忠律師看來,，無論槍支鑒定是否合理，法院在審理相關(guān)案件時不應(yīng)采用公安部的槍支認定標準,。

“公安部的推薦性標準和內(nèi)部文件根本不能解釋刑法槍支,，其只能在生產(chǎn)中選擇適用作為判定產(chǎn)品合格與否的依據(jù)，也不是刑法上的國家規(guī)定,，公民違反公安部內(nèi)部文件也不一定是違法行為何來犯罪,？”

有律師認為，對于非法持槍案件,，法院應(yīng)該根據(jù)案件的事實酌情處理,。

周玉忠說，更何況,，這一極其專業(yè)的標準除了專業(yè)廠家有條件把關(guān),，社會公眾是無法認知怎么有涉槍的犯罪主觀故意。如果確實要將高能量仿真槍納入刑法調(diào)整,，也只能修改或解釋刑法槍支范圍來實現(xiàn),。

（原標題：6支氣球槍判3年半 1支殺人64手槍判1年半）